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Engager du personnel

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droit du travail Vous trouverez dans cet article tout ce que vous devez savoir sur la conclusion du contrat de travail, la modification du contrat de travail et le licenciement.

 

A. La conclusion du contrat de travail:

L’esthéticienne qui a créer son institut devient une chef d’entreprise. Elle peut décider d’engager du personnel.

1. Rédiger le contrat de travail : quelles règles respecter ?

L'employeur et le salarié sont libres de négocier le contenu du contrat de travail à condition de respecter un certain nombre de règles.

Écrit ou pas écrit ?

Si le contrat en CDI peut en principe rester verbal, l'employeur a l'obligation de remettre au salarié un document écrit reprenant les informations contenues dans la déclaration préalable à l'embauche adressée à l'URSSAF. Hormis le CDI à temps complet, tous les autres contrats doivent être écrits.

2. Les obligations réciproques qui découlent du contrat de travail :

Employeur et salarié doivent respecter les obligations nées du contrat de travail.

l'employeur est tenu de :

  • fournir un travail dans le cadre de l'horaire établi
  • verser le salaire correspondant au travail effectué
  • respecter les autres éléments essentiels du contrat (qualification)
  • faire effectuer le travail dans le respect du Code du travail et de la convention collective applicable

le salarié doit :

  • observer les horaires de travail,
  • réaliser le travail demandé conformément aux instructions données
  • respecter les engagements mentionnés dans le contrat de travail et, lorsqu'il en existe un, les clauses du règlement intérieur

3.    Les clauses obligatoires

  • Identité des parties
  • Définition du travail à effectuer
  • Date de début du contrat
  • Lieu et horaires de travail
  • Rémunérations et modalités
  • Conventions et accords collectifs applicables

Il existe d'autres clauses que les parties peuvent insérer d'un commun accord à condition de ne pas être contraire à l'ordre public. Par exemple, les clauses prévoyant une rémunération inférieure au SMIC sont interdites et sans effet.

4.    La période d’essai

La période d'essai est une phase de probation qui permet :

  • à l'employeur d'évaluer les compétences professionnelles et la capacité du salarié à occuper son poste
  • au salarié de vérifier l'adéquation entre le poste et sa motivation ainsi que sa qualification,
  • et à tous deux, de rompre au cours de la période fixée, le contrat de travail sans formalité ni indemnité.

La période d'essai doit être impérativement mentionnée dans le contrat de travail.

Le contrat de travail ne peut pas fixer une période d'essai d'une durée supérieure à celle prévue par la convention collective. De même, un salarié à temps partiel ne peut se voir imposer une période d'essai plus longue que celle d'un salarié à temps plein.

Sa durée est en principe de 15 jours à 1 mois (reconductible 1 mois) pour un CDI  et calculée pour un CDD selon la durée du contrat de travail. Elle peut être prolongée, la durée complémentaire ne devant pas être supérieure à l'initiale. La demande de prolongation doit être obligatoirement envoyée en recommandé avec AR, acceptée et signée par le salarié avant le terme de la première période.

B. Modification du contrat de travail:

1. La modification des fonctions du salarié :

L'employeur ne peut modifier unilatéralement l'activité de son salarié que si cette modification n'a pas de conséquence sur sa qualification ou ses responsabilités. 
Un salarié peut ainsi refuser d'exécuter une tâche de qualification très inférieure à ses fonctions. 
En revanche, dès lors que les nouvelles fonctions correspondent à la qualification du salarié, celui-ci ne peut refuser le changement, même si les tâches qui lui sont nouvellement confiées sont différentes de celles qu'il exécutait auparavant.

2. La modification de la rémunération :

La rémunération du salarié, telle que fixée dans son contrat de travail, ne peut être modifiée sans son accord. Toutefois , les éléments de rémunération résultant notamment d'un usage, d'un engagement unilatéral de l'employeur ou d'un accord collectif peuvent être revu à condition de respecter les règles de dénonciation des usages et des engagements unilatéraux ou de remise en cause des accords collectifs.

La rémunération constitue donc un élément « essentiel » du contrat de travail, tout comme son mode de calcul. Ainsi, l'employeur ne peut modifier unilatéralement, par exemple, la répartition de la part fixe et de la part variable du salaire (pour ceux qui utilisent le principe du salaire variable, qui n’est d’ailleurs pas recommandé en cabinet dentaire, et formellement interdit lorsqu’il s’agit d’une indexation sur tout ou partie du Chiffres d’Affaire du cabinet), même si cette modification n'a aucune incidence sur le montant global de ce salaire, et même si elle peut paraître plus favorable. 


3. La modification de la durée du travail :

L'employeur ne peut pas, en principe, modifier la durée du travail prévue dans le contrat d'un salarié sans son accord. 

Un salarié embauché à 35 heures par semaine peut ainsi refuser de passer « contractuellement » à 38 heures, même si cette modification est assortie d'une augmentation de salaire. De même, la transformation d'un contrat à temps partiel en contrat à temps plein nécessite l'accord du salarié. 
L'employeur ne peut pas non plus modifier unilatéralement une convention de forfait prévoyant un nombre prédéterminé d'heures supplémentaires, spécialement si cette modification s'accompagne d'une baisse de rémunération. Important : la 2nde loi Aubry sur la réduction du temps de travail prévoit que la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat, en application d'un accord collectif de réduction du temps de travail, ne constitue pas une modification du contrat. Un refus du salarié pourrait donc constituer une faute grave. En revanche, dès lors que la diminution du temps de travail s'accompagne d'une modification d'un élément essentiel du contrat (fonction, rémunération,...), le salarié est en droit de refuser. Ce refus peut alors entraîner son licenciement individuel pour motif non économique.

4. La modification des horaires de travail :

La répartition de l'horaire de travail appartient en principe au pouvoir de direction de l'employeur. Il doit donc pouvoir y apporter des modifications sans avoir à recueillir l'accord du salarié. Toutefois, si cette modification constitue un véritable bouleversement pour le salarié, celui-ci pourra la refuser. 
Selon les cas, le changement des horaires de travail peut donc constituer une simple modification des conditions de travail du salarié, que celui-ci ne peut pas refuser, ou au contraire une réelle modification du contrat de travail qui nécessite son accord. 
Il n'existe pas de critère s précis permettant de définir une frontière entre ces deux modifications. Tout est affaire de circonstances. 
En revanche, une modification, même moins importante de l'horaire, pourrait constituer une modification du contrat de travail. Les juges tiennent compte en effet des éléments qui apparaissent comme déterminants au moment de la signature du contrat, voire de la situation personnelle du salarié.

C. Le Licenciement:

Avant toute décision, l’esthéticienne-employeur doit convoquer le salarié à un entretien préalable de licenciement par lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge (privilégier le courrier en RAR).

1. La convocation à l’entretien préalable doit mentionner :

  • l’objet de l’entretien (c’est-à-dire le projet de licenciement),
  • la date, le lieu et l’heure de l’entretien : la date de l’entretien doit être fixée au moins 5 jours ouvrables (tous les jours de la semaine sauf dimanches et jours fériés) après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre
  • la possibilité pour le salarié de se faire assister lors de l’entretien par une personne de son choix (conseiller de la liste départementale pour les pharmacies de moins de 20 salariés).

Le défaut d’indication dans la lettre de convocation de la possibilité de se faire assister par un conseiller du salarié est sanctionné par le versement au salarié d’une indemnité au plus égale à un mois de salaire. Ne pas oublier non plus de mentionner les coordonnées complètes de la Mairie ou de la Direction départementale du Travail où l’employé pourra se procurer la liste des conseillers.

2. L’entretien préalable au licenciement doit permettre :

  • à l’employeur, d’indiquer les motifs du licenciement envisagé,
  • au salarié, d’exposer et de défendre ses arguments. Il ne s’agit pas d’une simple formalité : l’entretien doit être l’occasion d’éclaircir des faits, de trouver des solutions alternatives au licenciement.

3. La notification de licenciement:

Après l’entretien, l’employeur doit attendre au moins 2 jours ouvrables pour envoyer en recommandé avec avis de réception la lettre de licenciement. La nature des faits reprochés doit apparaître très clairement. Sinon, le licenciement est considéré comme sans cause réelle et sérieuse. La seule référence à la gravité des faits reprochés, à une perte de confiance ou à une insuffisance professionnelle ne constitue pas une raison suffisamment précise. Les raisons invoquées lient l’employeur : en cas de litige, et notamment de procédure prud’homale, celui-ci ne pourra plus avancer d’autres motifs.

Sauf faute grave ou lourde, un préavis doit être observé d’une durée au moins égale à :

  • un mois, si l’ancienneté du salarié est comprise entre 6 mois et 2 ans,
  • deux mois, pour une ancienneté de 2 années ou plus. Le préavis débute le jour de la première présentation de la lettre de notification, que le salarié en accuse réception ou non.

4. Le préavis

Pendant le préavis, le salarié continue de travailler normalement et de percevoir la rémunération habituelle. Cependant, l’employeur peut toujours dispenser le salarié d’exécuter totalement ou partiellement le préavis. Précisée par écrit, cette dispense n’avance pas la date de rupture du contrat de travail et est sans incidence sur l’indemnité compensatrice de préavis qui doit être versée.

Sauf en cas de congés payés, d’accident du travail en cours de préavis ou de congé de maternité ou d’adoption, l’absence du salarié ne prolonge pas le préavis.
La durée du préavis entre dans le calcul des congés payés.

5. Les documents obligatoires

Lorsque l’employé a fini votre préavis et doit quitter définitivement la pharmacie, l’esthéticienne-employeur doit remettre trois documents importants :

  • le certificat de travail
  • le reçu pour solde de tout compte
  • l’attestation Assedic

Attention toute procédure de licenciement doit impérativement être validée du moins sur la forme par un Avocat spécialisé en Droit Social. Un expert-comptable n’est en principe pas habilité à effectuer ces formalités. Nombre de praticiens ont vu leur procédure requalifiée avec le versement de dommages et intérêts pour des raisons de formalités souvent élémentaires (mauvais délai, mention absente…).

6. En savoir plus...

Tout ce qui concerne les licenciements se trouve décrit dans les articles 
L. 122-4 et suivants du code du travail 
L. 122–14-3 (exigence d’une cause réelle et sérieuse) 
L.122-14-4 et 5 (sanctions encourues par l’employeur)
L. 122-45 (licenciements interdits par la loi) 
L.122-14 et suivants (procédures individuelles de licenciement) 
Article 3.11 ( CCN des cabinets dentaires)

7. Exemples de fautes

Le licenciement pour cause réelle et sérieuse

• Insuffisance de résultats 
• Inaptitude au travail pour lequel personne a été embauchée 
• Abstention volontaire du salarié d'apprendre une nouvelle méthode de travail l'ayant rendu inapte aux nouvelles conditions de travail imposées par la 
• La perte de confiance doit être fondée sur des éléments objectifs imputables au salarié 
• Refus par un salarié de suivre les instructions de l'employeur 
• Altercation avec l'employeur 
• Salarié victime d'un accident du travail et défaut d'information de prolongation d'arrêt de travail à l'employeur 
• Salarié malade et non reprise de travail à la date prévue sans justificatif et mise en demeure de l'employeur de justifier son absence sans réponse du salarié

Exemples d'absence de cause réelle et sérieuse • La perte de confiance alléguée par l'employeur ne constitue pas en soi un motif de licenciement 
• Des difficultés relationnelles ne constituent pas une cause réelle et sérieuse 
• Il ne peut être procédé à un licenciement pour cause tirée de la vie privée du salarié que si le comportement de celui-ci, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l'entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière

L'appréciation des juges se fera au cas par cas.

Le licenciement pour faute grave

• Actes d'indiscipline réitérés et délibérés 
• Absences injustifiées et sans autorisation
• Refus réitéré d'exécuter un travail relevant des obligations du salarié 
• Refus délibéré d'obéissance 
• Violence exercée en temps et sur le lieu de travail 
• Critique de la direction préjudiciable à l’organisation et l’image du cabinet
• Usage du téléphone de l'entreprise de façon continuelle et journalière à des fins privées 
• Falsification d'une note de frais

L'appréciation des juges se fera au cas par cas.

Le licenciement pour faute lourde

Les exemples de faute lourde sont peu nombreux : 
• Le fait pour un salarié d'avoir cherché à tromper son employeur en déclarant comme accident du travail un accident survenu dans sa vie privée, ce qui faisait ressortir l'intention de nuire à l'entreprise 
• Vol de matériel ou détournement d'une partie de la recette au profit du salarié.

L'appréciation des juges se fera au cas par cas.

Auteur :Rodolphe Cochet

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